Pflegende im Konflikt zwischen Aufsichtsverletzung und Freiheitsberaubung

Der vorliegende Artikel von Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht Juri Goldstein (Lehrbeauftragter an der University of Applied Sciences Jena, Fachgebiet: Recht für Pflegeberufe) erschien in der Ausgabe 1/2017 des Straf Rechts Report (StRR). Das Inhaltsverzeichnis der vollständigen Ausgabe finden Sie hier.

Bei der Vereinbarkeit einer Freiheitsberaubung gem. § 239 StGB und der Erteilung einer richterlichen Genehmigung wird die Schnittmenge von dem, welche Aspekte in medizinischer Hinsicht sinnvoll und notwendig sind, und dem, was juristisch eine Verletzung eines unserer höchsten Rechtsgüter aus Art. 2 Satz 2 GG rechtfertigt, sichtbar klein. Dennoch kocht das Thema der Fixierung unter der Oberfläche und in den Köpfen so mancher Menschenrechtler weiter. Nach der Freiburger Studie beläuft sich die Anzahl der freiheitsentziehenden Maßnahmen in deutschen Pflegeheimen auf 400.000 pro Tag. Die Anwendung und genaue Ausgestaltung der Fixierung bewegt sich trotz gesetzgeberischen Bemühungen immer noch in einer Grauzone, die das Betreuungspersonal überfordert und juristische Aufklärung notwendig macht. Im folgenden Aufsatz geht es um den Tatbestand freiheitsentziehende Maßnahmen (FeM), der eine scheinbar noch nicht abschließend geklärte Rechtslage bei Ärzten, Pflegern und Juristen erörtert. In diesem Artikel werden die Voraussetzungen der Rechtfertigung einer Freiheitsberaubung durch eine solche Maßnahme im Kontext der betreuungsgerichtlichen Genehmigung erläutert. Danach sollen Ausführungen zum Schadensersatz seitens der Pflegenden sowie der Angehörigen dabei helfen, sich selbst einen Standpunkt in der immer noch umstrittenen und in der Überarbeitung längst überfälligen Thematik zu schaffen. Vor allen Dingen soll im folgenden Artikel für Praktiker ein Überblick über Problemschwerpunkte der Fixierung in der Pflege geschaffen werden, um diesen in Zukunft entgegenzuwirken.

I. Tatbestand der freiheitsentziehenden Maßnahmen

Allein der Tatbestand der freiheitsentziehenden Maßnahme (FeM) ist umfangreicher, als oftmals angenommen wird. Häufig wird als fachterminologischer Begriff der Pflege auch „Fixierung“ verwendet. Eine Fixierung beschreibt eine FeM, die im Gegensatz zu der in den Grundrechten gewährleisteten Fortbewegungsfreiheit steht. Die Praxis unterscheidet die verschiedensten Arten von Fixierungen, und auch der Gesetzgeber differenziert in den Regelungen über die Genehmigung einer solchen in § 1906 Abs. 4 BGB. Zu der geläufigsten Form zählt die direkte Fixierung in Form von mechanischen Maßnahmen, welche vom Anbringen einer Bettseitenstütze bis hin zum völligen Entzug der Bewegungsfreiheit durch Zwangsjacken oder ein spezielles „Fünf-Punkt-System“ reicht. Der Gebrauch von Fixierungssystemen fällt im Übrigen unter den Anwendungsbereich der Medizinproduktebetreiberverordnung. Der Gesetzgeber erfasst aber beispielsweise auch Fälle, in denen der Rollstuhl des Patienten festgestellt wird, ohne dass dieser ihn selbstständig lösen kann, sowie Fälle, in denen der Betroffene mittels Schutzdecken am Verlassen des Bettes gehindert wird. Des Weiteren stellt auch die räumliche Isolation eine solche Maßnahme dar. Ebenso kann es sich um freiheitsentziehende Maßnahmen handeln, wenn das Heimpersonal auf die Heimbewohner psychischen Druck ausübt durch Verbote, Drohungen und Einschüchterungen. Auch diese individuellen Einschränkungsmaßnahmen werden bei einer weiten und allgemeinen Wortlautauslegung der Norm („... oder in sonstiger Weise“) erfasst.  Zusammenfassend ergibt sich folgende Definition: Freiheitsentziehende Maßnahmen sind alle Handlungen, die die körperliche Bewegungsfreiheit eines geistig fortbewegungsfähigen Menschen unter Zwang über eine gewisse Dauer allseitig verhindern.

„Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)
§ 1906 Genehmigung des Betreuungsgerichts bei der Unterbringung

• (1) Eine Unterbringung des Betreuten durch den Betreuer, die mit Freiheitsentziehung verbunden ist, ist nur zulässig, solange sie zum Wohl des Betreuten erforderlich ist, weil
  • 1. aufgrund einer psychischen Krankheit oder geistigen oder seelischen Behinderung des Betreuten die Gefahr besteht, dass er sich selbst tötet oder erheblichen gesundheitlichen Schaden zufügt, oder
  • 2. zur Abwendung eines drohenden erheblichen gesundheitlichen Schadens eine Untersuchung des Gesundheitszustands, eine Heilbehandlung oder ein ärztlicher Eingriff notwendig ist, ohne die Unterbringung des Betreuten nicht durchgeführt werden kann und der Betreute aufgrund einer psychischen Krankheit oder geistigen oder seelischen Behinderung die Notwendigkeit der Unterbringung nicht erkennen oder nicht nach dieser Einsicht handeln kann.
• (2) Die Unterbringung ist nur mit Genehmigung des Betreuungsgerichts zulässig. Ohne die Genehmigung ist die Unterbringung nur zulässig, wenn mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist; die Genehmigung ist unverzüglich nachzuholen. Der Betreuer hat die Unterbringung zu beenden, wenn ihre Voraussetzungen wegfallen. Er hat die Beendigung der Unterbringung dem Betreuungsgericht anzuzeigen.(…)
• (4) Die Absätze 1 und 2 gelten entsprechend, wenn dem Betreuten, der sich in einer Anstalt, einem Heim oder einer sonstigen Einrichtung aufhält, ohne untergebracht zu sein, durch mechanische Vorrichtungen, Medikamente oder auf andere Weise über einen längeren Zeitraum oder regelmäßig die Freiheit entzogen werden soll.(…)“

II. Rechtfertigung durch Betreuungsrecht

Aus dem Blickwinkel eines Strafrechtlers mag diese Vorschrift auf den ersten Blick ein wenig fremdartig wirken, denn Strafrecht und Betreuungsrecht fallen in vielerlei Hinsicht weit auseinander. § 1906 Abs. 4 BGB stellt jedoch einen Rechtfertigungsgrund für die strafrechtlich relevante Freiheitsberaubung dar. § 1906 Abs. 4 BGB formuliert den Schutzgedanken freiheitsentziehender Maßnahmen aus den vorherigen Absätzen. Grundsätzlich ist eine solche Maßnahme stets nur zum Wohle des Betroffenen vorzunehmen, § 1906 Abs. 4 i.V.m. § 1906 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Dies zu beurteilen liegt in der Hand des Betreuungsgerichts, welches zusätzliche Gesichtspunkte in seine Entscheidung einbeziehen muss. Das Betreuungsgericht urteilt jedoch nur über die grundsätzliche Genehmigung einer FeM. Im Hinblick auf die weiteren Voraussetzungen der Regelmäßigkeit oder Dauerhaftigkeit finden häufig keine Konkretisierungen statt. Zu beachten ist, dass diese Vorschrift allein in Einrichtungen wie psychiatrischen Krankenhäusern, Altenpflegeheimen oder sonstigen Krankenhäusern Anwendung findet, nicht jedoch im Bereich der familiären häuslichen Pflege. Nur an betreuten Heimbewohnern können freiheitsentziehende Maßnahmen nach § 1906 Abs. 4 BGB legitimiert werden. Allerdings verneinte die Rechtsprechung in einem aufsehenerregenden Fall die Strafbarkeit einer Frau, die ihre pflegebedürftige Stiefmutter aufgrund psychischer Wahnvorstellungen mehrere Stunden über Tage und Jahre hinweg in einem Raum einsperrte. Zunächst ging der BGH unstrittig von der Verwirklichung einer gemeinschaftlichen schweren Freiheitsberaubung nach § 239 Abs. 2 StGB aus. Im Ergebnis hat das Gericht eine Rechtfertigung bejaht (vgl. BGHSt 13, 197).

Anwendungsbereich des § 1906 Abs. 4 BGB

Ferner werden von § 1906 Abs. 4 BGB nur solche freiheitsentziehenden Maßnahmen erfasst, welche sich über einen längeren Zeitraum erstrecken oder eine gewisse Regelmäßigkeit aufweisen. Was darunter zu verstehen ist, wirft momentan in Rechtsprechung und Literatur nur einige Fragen auf. Eine Ansicht zieht als Maßstab den Grundsatz des § 128 StPO heran. Danach liegt ein solcher Zeitraum vor, wenn die Maßnahme nicht spätestens am nächsten Tag wieder beendet wird. Danach ist sogar denkbar, dass ein längerer Zeitraum erst nach 48 Stunden einschlägig ist. Weitere Ansichten vertreten einen noch weiter gefassten Zeitrahmen. Nach der einschlägigen Literatur und Rechtsprechung beläuft sich dieser teilweise auf drei Tage, noch darüber hinausgehend in Anlehnung an § 239 Abs. 3 Nr. 1 StGB auf mindestens eine Woche. Beachtlich scheint, dass angesichts dieser Auslegung für einen „längeren Zeitraum“ im Sinne des § 1906 Abs. 4 BGB nicht ausreichend ist, dass ein Betroffener über mehrere Stunden hinweg der wohl intensivsten FeM ausgesetzt ist, einer sogenannten 5-Punkt-Fixierung des ganzen Körpers mit Gurten an Händen, Füßen, Bauch und Brust. § 1906 Abs. 4 stellt somit einen strafrechtlichen Rechtfertigungsgrund dar, wonach die Strafbarkeit des Betreuers nach Einholung einer Genehmigung entfällt.

Rechtsmissbräuchliches Handeln des Betreuers

Ein rechtmissbräuchliches Handeln des Betreuers schlägt sich indes nicht zwangsläufig auf das Pflegepersonal nieder. Die Einwilligung des Betreuers in freiheitsentziehende Maßnahmen am Betreuten kann das Pflegepersonal weiterhin legitimieren. Dies folgt vor allen Dingen aus der Schutzwürdigkeit des Pflegepersonals, das im Sinne seiner Aufgabenerfüllung handelt und nicht jede Weisung kritisch hinterfragen muss. Das Außenverhältnis – in Abgrenzung zum Innenverhältnis der Vertretungsmacht – zwischen Pflegepersonal und Betreutem einerseits und dem Betreuer und Betreutem andererseits bleibt davon in der Regel unberührt. Zweifelt das Pflegepersonal die Vollmacht hingegen an oder bemerkt eklatante Missstände, die einem verständigen objektiven Dritten sofort ins Auge fallen würden, verliert es damit seine Schutzwürdigkeit. Es bleibt also festzuhalten, dass zunächst Mängel einer fehlerhaften Zustimmung, also im Innenverhältnis zwischen Betreuer und Betreutem, ohne Auswirkungen bleiben. Diese setzen sich im Außenverhältnis fort und durchbrechen die Vertretungsmacht des Betreuers einzelfallabhängig von der Kenntnis des Mangels oder einem offensichtlichen Missverhältnis. Das Pflegepersonal sei gewarnt, denn mit dem Enden der Vertretungsmacht des Betreuers enden die Möglichkeit der Rechtfertigung einer Freiheitsberaubung und auch der Verstoß gegen die mit der FeM einhergehenden Pflichten wie in etwa die Dokumentation über die Ausgestaltung der FeM. Dies kann rechtlich relevante Folgen nach sich ziehen.

III. Sturzprophylaxe – zur Verpflichtung der Pflegeeinrichtung, einen Patienten zu fixieren

Vor allen Dingen die Angst vor haftungsrechtlichen Konsequenzen führt in vielen Pflegeeinrichtungen zu übermäßiger Fixierung. Patienten mit somatischen Störungen oder im halbnarkotisierten Zustand stehen unter extrem hoher Sturzgefahr. Daraus resultieren Schäden, die Gegenstand zahlreicher haftungsrechtlicher Fallgestaltungen sind. Meist dreht sich alles um die Frage, ob die Pflegeeinrichtung eine Fixierung des Patienten als Sturzprophylaxe in der Form von FeM hätte vorsehen müssen. Die Spruchpraxis hat sich dahingehend seit mehreren Jahren in eine einheitliche Richtung weiterentwickelt.

In den Leitsätzen des OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.7.2010 (I 24 U 16/10) wurde u.a. bestätigt, dass bei einem Sturzfall, sofern dieser im üblichen alltäglichen Gefahrenbereich einer Pflegeeinrichtung geschieht, der Geschädigte den vollen Beweis zu führen hat, dass der Träger der Pflegeeinrichtung Obhutspflichten verletzt hat. Zur Vermeidung eines Sturzes sei der Patient weder ständig zu fixieren noch ununterbrochen zu überwachen, es sei denn, im Einzelfall erforderten konkrete Hinweise auf eine Sturzgefahr eine entsprechende Maßnahme. Hier ist bereits ein Anfang zu sehen, das Pflegepersonal durch die Beweislast auf der Gegnerseite zu unterstützen und damit letztendlich auch dem Patienten als mittelbare Folge gerecht zu werden. Im konkreten Fall hatte übrigens die Krankenkasse des Patienten, der in einer Pflegeeinrichtung gestürzt war, wegen aus § 116 Abs. 1 SGB X übergegangenem Schadensersatzanspruch vor dem LG Mönchengladbach erfolglos geklagt. Zur Begründung der zurückgewiesenen Klage führt das OLG Düsseldorf an, dass der Pflegeeinrichtung zunächst aus deliktischer Pflicht zur Verkehrssicherung Obhutspflichten zum Schutz des Patienten erwachsen sowie ferner auch aus dem Krankenhausaufnahmevertrag. Allerdings müssen in einer Gesamtbetrachtung die finanziellen und personellen Aufwände sowie die Realisierbarkeit solcher Maßnahmen gegeneinander abgewogen werden. Die Leistungen, die eine Pflegeeinrichtung erbringen muss, richteten sich nach dem jeweils anerkannten Stand der medizinisch-pflegerischen Erkenntnis. Zusammenfassend kann man sagen: Wenn sich der Patient zum Sturzzeitpunkt in einer konkreten – eine besondere Sicherungspflicht der Pflegeeinrichtung auslösenden - Gefahrenlage befunden hat, hat die Pflegeeinrichtung darzulegen und zu beweisen, dass der Unfall nicht auf einem pflichtwidrigen Verhalten der Ärzte oder des Pflegepersonals beruhte. Realisiert sich im Unfall nur das übliche und alltägliche Gefährdungsrisiko – welches grundsätzlich in der eigenverantwortlichen Risikosphäre des Geschädigten verbleibt –, muss der Geschädigte nachweisen, dass der Träger der Pflegeeinrichtung seine Obhutspflichten verletzt hat und dass der eingetretene Schaden auf dieser Pflichtverletzung beruht.

Das OLG Schleswig setzt die Voraussetzung einer Haftung für eine unterlassene Fixierung in einer Entscheidung sehr hoch an (vgl. Urt. v. 17.12.2003 – 9 U 120/02). Es spricht dem Geschädigten nur dann Schadensersatz zu, wenn die unterlassene Fixierung unvertretbar war. Auch der BGH schließt sich dem an und führt aus: „Die Pflichten sind begrenzt auf die in Pflegeheimen üblichen Maßnahmen, die mit einem vernünftigen finanziellen und personellen Aufwand realisierbar sind. Maßstab müssen das Erforderliche und das für die Heimbewohner und das Pflegepersonal Zumutbare sein. Dabei ist insbesondere auch zu beachten, dass die Würde sowie die Interessen und Bedürfnisse der Bewohner vor Beeinträchtigungen zu schützen und die Selbstständigkeit und die Selbstverantwortung der Bewohner zu wahren und zu fördern ist.“

IV. Fazit

Abschließend zeigt sich, dass die „freiheitsentziehende Maßnahme“ eine Vielzahl an Fortbewegungseinschränkungen umfasst, die auf unterschiedliche Art den Weg in deutsche Pflegeinrichtungen finden. Die Probleme, die diesen Themenbereich betreffen, sind aber nicht nur ethischer Natur. Viel mehr noch geht es um die richtige Ausgestaltung und das komplexe Zusammenwirken von unterschiedlichen Institutionen, die davon betroffen sind.  Darunter fallen vor allen Dingen Schwerpunkte wie die medizinische Erforderlichkeit, wirtschaftliche Möglichkeiten der Förderung und Entlastung von Pflegediensten und natürlich eine klare und transparente Ausgestaltung durch Juristen. Der freiheitsentziehenden Maßnahme an einem Menschen kann von Natur aus keine gänzlich objektiv einschätzbare Diagnose vorausgehen. Umso mehr ist eine Abwägung jedes Einzelfalls unter besonderer Betrachtung aller Umstände erforderlich. Für Praktiker – sowohl Juristen als auch Pflegepersonal und Betreuer – ist die unübersichtliche Ausgestaltung der spezifischen Tatbestände von Arten der Fixierung bis hin zu der Definition der Dauerhaftigkeit und Regelmäßigkeit einer der größten Gründe für Spannungen. Gerade das Gebot der Rechtssicherheit sollte hier als Grundlage für ein Überdenken dieser schon seit Jahren existierenden Grauzone herangezogen werden. Mithin muss den Betreuern deutlich gemacht werden, dass eine richterliche Genehmigung noch lange keine Pflicht für diese Maßnahme statuiert. Vielmehr sollten sich Pflegepersonal und Juristen die freiheitsentziehende Maßnahme wieder als ultimo ratio des Grundrechtseingriffs vor Auge führen, anstatt als wirtschaftlich kostengünstigere und routinemäßige Ruhigstellung eines Menschen. Hilfe sollte beim Schwächsten beginnen. Und wer könnte dem gerechter werden als ein Richter, der die Betreuer zwingt, sich über die zahlreichen bereits angewandten und mit Erfolg getesteten Alternativen zur FeM zu informieren und diese als „Erstmaßnahmen“ vor der letztmöglichen – der FeM – anzuwenden. Vor allen Dingen aber herrscht bei den Angestellten der Pflege- und Krankeneinrichtungen rechtlicher Aufklärungsbedarf sowohl präventiv als auch im Falle von den ihrerseits so gefürchteten haftungsrechtlichen Klagen. Auch Anwälte, die sich in dieser Grauzone positionieren und für Betroffene und ihre Angehörigen vor Gericht stark machen oder es sich zur Aufgabe machen, den Dienst der Pflege und der psychiatrischen Einrichtungen aufzuklären, gerichtlich zu unterstützen und über die Möglichkeiten umfassend aufzuklären, müssen hier stärker für eine Änderung plädieren. Für die Strafverteidiger in diesem Bereich bleibt es eine unerlässliche Notwendigkeit, sich in Facetten des Zivilrechts auszukennen, um nicht nur mit den Möglichkeiten, die die StPO und das StGB uns hier zur Verfügung stellen, sondern auch mit den für die Strafrichter eher unbequemen Regelungen des Zivilrechts für den Mandanten punkten zu können. In dieser zivilrechtlich angehauchten Problematik spielt die Musik meist in den durch das Zivilrecht beherrschten Regelungen und Sichtweisen. Unterschätzt der Strafverteidiger diese Spielfelder, begibt er sich in freie Gewässer der für den Strafrichter zu beherrschenden Thematik und überlässt das Endergebnis eher dem Zufall der Rechtsprechungskenntnisse der  Staatsanwaltschaft und weiterer Spieler auf dem Strafverteidigerspielfeld.

Autor

Juri Goldstein

Rechtsanwalt

Fachanwalt für Strafrecht

T 0361 59008-0
F 0361 59008-50
juri.goldstein@bietmann.eu