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04.06.
2021

Instagram Werbung – Urteile zur Kennzeichnung von gesponserten Beiträgen

Für Instagram Postings von Influencern kann gemäß des Urteils des OLG Köln auch dann eine Kennzeichnungspflicht vorliegen, wenn sie nicht im Rahmen eines Kooperationsvertrags entstanden sind.

Immer wieder stellt sich die Frage - gerade für Influencer - welche Stories oder Beiträge auf Instagram usw. mit dem Vermerk „Werbung“ gekennzeichnet werden müssen. Eine einheitliche Rechtsprechung zur Werbekennzeichnung in diesem Bereich gibt es leider noch nicht. Eine Entscheidung des BGH steht noch aus.

Wir stellen zwei prominente Urteile aus München und Köln zu diesem Themenbereich vor.

Gegenleistungen als Voraussetzung für eine Klassifizierung als Instagram Werbung: das Urteil im Fall Cathy Hummels

Ein interessantes Urteil zur Kennzeichnungspflicht in sozialen Medien (hier: Instagram) erging bereits 2019 im Rechtstreit der Influencerin Cathy Hummels.

Das Landgericht München entschied zu Gunsten von Hummels, dass nur solche Postings als Werbung gekennzeichnet werden müssen, die auf Basis eines Kooperationsvertrages erstellt worden sind. Konkret: Postings, für die der Influencer eine Gegenleistung erhält, müssen – z.B. mit #werbung – gekennzeichnet werden. Gebe es keine Gegenleistung, dann bestünde auch keine Kennzeichnungspflicht. Zwar habe Hummels gewerblich gehandelt, weil sie durch die Posts die verlinkten Unternehmen und ihr eigenes Unternehmen gefördert habe. Daraus folge aber nicht, dass die Posts Schleichwerbung darstellten. Der Instagram-Account von Hummels lasse den kommerziellen Zweck für die angesprochenen Verkehrskreise klar erkennen.

Im dann angestrengten Berufungsverfahren ging die nächste Instanz - das OLG München - noch einen Schritt weiter. Es lehnte eine unlautere Werbung schon deshalb ab, weil Hummels keine „geschäftliche Handlung“ im Sinne des § 5a Absatz 6 UWG vornehme, indem sie ihren Instagram-Kanal betreibe.

Einstufung als Werbung trotz fehlendem Werbevertrag: das Urteil im Fall zur Löwen

Das OLG Köln hat mit einem Urteil vom 19.02.2021 eine etwas andere Haltung zur Kennzeichnungspflicht auf Instagram eingenommen. Der Hintergrund der Entscheidung ist der Folgende: Die Influencerin Diana zur Löwen wurde vom Verband Sozialer Wettbewerb e.V. – der übrigens auch Hummels zur Unterlassung und Zahlung aufgefordert hatte - verklagt, da sie einige Posts abgesetzt hatte, in denen sie zwar die Hersteller der Produkte markierte, die Posts jedoch nicht als kommerzielle Werbung kennzeichnete.

Zur Löwen wandte in dem Rechtstreit insbesondere ein, dass die Posts lediglich redaktionell motiviert gewesen seien. Eine Kooperation zwischen ihr und den verlinkten Unternehmen habe zum Zeitpunkt der Veröffentlichungen nicht bestanden. Die gesetzten Vertaggungen hätten der Quellenangabe sowie der Urheberbenennung des Fotografens gedient. Ebenso seien die in den Beiträgen erkennbaren Produkte, wie z.B. ein Dirndl, von ihr selbst gekauft worden. Die Klage sei daher abzuweisen.

Das OLG Köln schloss sich dieser Argumentation nicht an. Nachrichten von Influencern in sozialen Medien, wie z. B. auf Instagram, seien als Werbung zu kennzeichnen und dies selbst dann, wenn der Mitteilende keinen Sponsoringvertrag mit denjenigen Unternehmen abgeschlossen habe, deren Produkte er in seinen Mitteilungen hervorhebt.

Auch informierende Instagram Posts können Schleichwerbung darstellen

Das OLG Köln begründete seine Auffassung damit, dass der Tatbestand der redaktionell getarnten Werbung auch mit lauterkeitsrechtlichen Vorschriften überprüfbar sei. Selbst wenn, wie zur Löwen behauptete, ihre Posts redaktioneller und informierender Natur gewesen seien. Presse, Rundfunk und sonstige journalistische Tätigkeiten seien der Kontrolle durch Gerichte im Hinblick auf Verstöße gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb nicht entzogen, soweit die Tätigkeit als Influencerin mittelbar durch Werbung finanziert werde. Da zur Löwen ihre Tätigkeit in den sozialen Medien durch die Gegenleistung von Unternehmen - durch (entgeltliche) Kooperationen, Einladungen und Gratisprodukten – finanzieren lasse, fördere sie ihre unternehmerische Tätigkeit hierdurch jedenfalls mittelbar. 

Nachweis kommerzieller Zwecke bei Influencer Postings

Förderten die Posts Unternehmensinteressen, liege eine geschäftliche Handlung vor – sogar dann, wenn eine explizite Förderabsicht nicht nachweisbar sei. Fehle es, wie im Fall zur Löwen, an dem konkreten Nachweis einer Zahlung durch die Unternehmen, komme es darauf an, ob die Veröffentlichung vorwiegend der Information oder vorwiegend der Förderung von Absatzzwecken diene. Im Bereich sog. Influencer-Posts müssten die Gerichte das Überwiegen geschäftlicher Zwecke anhand von Indizien bestimmen. Dazu gehörten insbesondere in das Foto eingebettete Tags mit Verlinkung zu Herstellerseiten aber auch eine hohe Anzahl an Followern.

Diese Kriterien sah das OLG Köln im Fall von zur Löwen aus folgenden Gründen als erfüllt an:

• Sämtliche streitgegenständlichen Postings wiesen Vertaggungen auf.
• Die Beklagte hat eine erhebliche Anzahl an Followern auf Instagram.
• Die Beklagte wurde in einem Ranking der erfolgreichsten Influencerinnen geführt.

Die dadurch begründete Vermutung eines kommerziellen Zwecks ihrer Tätigkeit in sozialen Medien konnte zur Löwen nicht entkräften. Zur Löwen wurde daraufhin zur Kennzeichnung ihrer Instagram-Posts als Werbung verurteilt.

Einstufung als Instagram Werbung – was das Urteil im Fall zur Löwen für Influencer bedeutet

Was können Influencer, die sich nicht sicher sind, ob ihre Beiträge als Instagram Werbung gelten, aus dem Urteil im Fall zur Löwen schließen? Solange keine Entscheidung des BGH zur Werbekennzeichnung in diesem Bereich ergeht, sollten Influencer vorsichtig sein und genau prüfen, ob das Posting auch den eigenen unternehmerischen Interessen dient. In der Regel wird eine geschäftliche Handlung zu vermuten sein, sodass eine Kennzeichnungspflicht (z.B. durch #Werbung) vorliegt.

RA, FA Arbeitsrecht Constantin Martinsdorf, zusammen mit Wiss. Mit. Victoria Weber.

Autor

Constantin Martinsdorf

Rechtsanwalt

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